□ 李川 左淇文

案由

为了迎接2020年春节出游高峰，A旅行社早在2019年下半年就开始准备，从独家包机商手中预订了非洲内陆段航班春节期间的10个座位，并于年底前预付了定金，再调配当地地接服务，形成春节期间的南非游产品A线路推向市场。

按照机票预订协议约定，A旅行社应在飞机起飞前30日向包机商支付机票尾款，否则预订将取消；飞机起飞前3日包机商根据A旅行社提供的名单为客人出票。

今年1月上旬，辽宁游客一行10人与A旅行社签订了旅游合同并支付了团款，报团参加南非游产品A线路，出团日期为2月13日。A旅行社收到团款后，随即按协议向包机商支付了非洲内陆段机票尾款。

1月24日，文化和旅游部发布《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》，要求所有旅行社暂停经营境内外“组团”和“机票+酒店”业务。A旅行社及时将国内疫情告知非洲内陆段航班的独家包机商，要求取消预订的该段航班并退还机票款。而包机商认为，按照机票预订协议约定，旅行社单方取消预订应承担100%的损失，因此拒绝退还机票款。由于旅行社取消行程，包机商也不会再为A旅行社的客人出票。A旅行社将不能退还此段机票款的原因转告游客后，客人认为，旅行社在预订该段机票时，客人还没有报名，特别是预付的机票定金，不是针对特定客人的服务，况且旅行社拿不出已为本团客人出票的损失证明。因此，这部分机票损失与客人无关，A旅行社应当退还客人此段机票款。双方协商无果，客人投诉到旅游质监所。经质监所做工作，游客撤回了要求退还非洲内陆段机票的请求。

评析

旅行社所提供的服务，除单项委托外，大都属于包价旅游服务。按照《旅游法》第一百一十一条（三）的规定“包价旅游合同，是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。”顾名思义，包价旅游服务具有预订，提供“吃、住、行、游、娱、购”两项以上服务，以总价支付三大特点。“预订”是旅行社最主要的经营模式。旅行社为了使自己的旅游产品更具竞争力，为了获得较为低廉的销售价格，为了避免收了客人、团期临近却无票可订，通常会先自筹资金，向航空公司、酒店等履行辅助人交付定金，预订机票、酒店等旅游资源，并辅以地接等服务，进行整体报价和销售。这种经营模式也是旅行社行业独有的。另外，游客对旅行社的这种经营模式也是欣然接受的，因为包价旅游产品“物美价廉”，且节省了自己大量提前策划、准备时间和路途中的“车马劳顿”之苦，是两全其美的事。

可是，此种预订经营模式遇到“不可抗力”，争议就出现了。按照《旅游法》第六十七条（二）规定，遇不可抗力合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。本案中，A旅行社提供了机票尾款付款记录及与包机商的预订机票协议，虽然拿不出出票证明，但从证据的关联性及证据之间的相互印证上，基本能够证明A旅行社为该团客人实施了支付机票尾款的行为，且该费用无法退还的事实。

但是，A旅行社在客人没有报名前，所预先支付的定金损失由谁承担，却是本案争议的核心。笔者认为，应当由游客承担。首先，本着权利义务相一致的原则，预订机票是为了旅行社、游客双方利益而非某一方利益，双方都是预订机票的受益者。试想，如果签订旅游合同并收到游客的款项后再去订机票、酒店，将使旅游合同的履行处于一种不确定状态，吃住行及旅游价格都难以保证，对游客利益也是一种损害。其次，用客人的钱为客人订票订房，与旅行社的经营模式和包价旅游法律定义相悖。混淆了包价预售与个人零售的概念，在现实中旅行社不具有可操作性。最后，本着公平原则，旅行社预订的机票、酒店或提供的旅游产品，因自身销售、市场波动或不可抗力因素，没有销售出去砸在自己手里，属于商业风险，自然应由旅行社承担。如果旅行社已找到买家并与之签订了旅游合同，此前所预订的机票、酒店或旅游产品等，应视为按照旅游合同，为具体客人提供旅游服务的必要准备，或成为旅行社履行合同的组成部分，如果没有这些必要准备，旅游合同将无法履行、合同目的也将无法实现。因此，游客签订合同购买旅游产品后，如因不可抗力或客人原因解除合同，包括旅行社自筹资金预付定金或预付款在内的实际损失风险，已转移至游客，依法应当由客人承担。

另外，需要提醒的是，除不可抗力以外，在日常经营中旅行社为客人提供的团队机票等，因其具有团体性和预订性特点，通常情况下是不退不改签的。其与一般散客的零售票不同，作为经营者，有义务事先向游客提示告知这种风险，以协助消费者实现其知情权和选择权。