□ 李广

将于2021年1月1日起施行的《民法典》是我国法治建设的里程碑。

《民法典》作为“社会生活的百科全书”“民事权利的宣言书”“市场经济的基本法”，对每个公民、每个社会单元都将产生切实而深远的影响，也将对各行各业带来深刻的变化，这其中自然也包括旅游业。基于《民法典》，笔者想对《旅游法》中的“履行辅助人”的定义加以探讨。

“履行辅助人”定义欠周延

《民法典》第二条规定了“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，并在第一编总则中分别规定了“自然人”“法人”“非法人组织”这三类民事主体，通过法典的形式明确了民事主体的范围和种类。在第一百零二条对非法人组织进行了定义：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”，并列举了“个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构”等非法人组织。

2013年10月1日施行的《旅游法》第一百一十一条中对“履行辅助人”的定义“是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人”，也即“履行辅助人”只能是“自然人”和“法人”，不包括“非法人组织”。

但是在旅游活动中，个人独资企业和合伙企业大量参与到旅游服务中，如酒店、民宿、餐厅、购物场所中，很多都是以个人独资企业或合伙企业的形式存在，并非只有“自然人”或“法人”两种形式，并且非法人形式的经营组织资本投入少、管理机制灵活，更适合旅游企业轻资产、小规模、多业态的特点，将这些民事主体排除在旅游产业之外，显然不合理。

在2013年，当时的法律文件中并无“非法人组织”的概念，《民法通则》中规定的民事主体也仅包括“公民（自然人）”和“法人”。

《民法通则》颁布于1986年，当时商事实践缺乏、商事主体形式也较为单一，且由于我国“民商不分”的传统，只在《民法通则》中规定了个人合伙（并未规定法人合伙抑或商事合伙），将其与同样需要最终以自然人承担无限责任的“个体工商户”“农村承包经营户”一起，都归入“自然人”的范畴。

但在民法理论以及其他法律条文中，却早已体现了非法人形式的组织的法律地位。如《民事诉讼法》第三条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”，赋予了非法人形式的“其他组织”诉讼当事人的地位。而此处的“其他组织”，与“非法人组织”的内涵和外延基本一致。

随着市场主体形式的多元化，非法人形式的企业组织更多地参与到经济活动中，仅仅依靠《民法通则》中规定的自然人、法人两类民事主体已不能满足现实需要。为了更好地规范、引导这些非法人组织，我国于1997年和1999年先后颁布了《合伙企业法》和《个人独资企业法》，赋予了这些非法人形式的商事组织的合法地位。而在2013年颁布的《旅游法》中，“履行辅助人”是把“合伙企业”“个人独资企业”排除在外的。

导致的问题及建议

如果在2013年《旅游法》开始施行时，还能以《民法通则》仅规定了自然人、法人两种民事主体解释《旅游法》中“履行辅助人”表述的原因。那么，2017年颁布的《民法总则》已明确规定了“非法人组织”的民事主体地位。此时，《旅游法》中关于“履行辅助人”的规定已明显与民事基本法有冲突。这将导致以下问题：

一、非法人组织参与旅游经营无法可依

根据《旅游法》判断，与旅行社签署合同，为旅游者提供实际服务的合伙企业、个人独资企业，将不构成《旅游法》上定义的“履行辅助人”，这就将直接导致《旅游法》中关于“履行辅助人”的条款，不能适用于这些非法人组织。

《旅游法》中出现“履行辅助人”概念的四个条文，正是旅游业务中最容易产生纠纷的环节。分别是：

《旅游法》第六十七条规定的，“不可抗力或旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程”的处理原则；第六十八条规定的，“由于旅行社或者履行辅助人的原因导致合同解除的，返程费用由旅行社承担”的费用分担规则；第七十一条规定的，由于履行辅助人造成的违约或侵权的处理原则。第七十二条规定的，关于旅游者损害履行辅助人合法权益的赔偿原则。

通过这些条款可以看出，如果不把合伙企业、个人独资企业等非法人组织纳入《旅游法》对“履行辅助人”的调整范畴，将导致部分现实问题无法可依。

二、法律规定的概念不被认可和采用

《旅游法》中对于“履行辅助人”定义的不周延，也将导致引用该法律定义所编撰的文件、制订的规则的不周延。因此，在实践中该法律定义不被其他文件所采用或有意进行修正的情形时有发生，这些做法固然弥补了《旅游法》的缺陷，但却损害了法律的权威性和严肃性。

比如，所有旅行社均需要投保旅行社责任险。按照归责原则，与旅行社签订合同并实际为旅游者提供服务的“履行辅助人”，导致旅游者的人身财产受损，应当认定为旅行社的责任，可由旅行社责任保险理赔。但是，在一些责任险保险合同中，直接引用《旅游法》中关于“履行辅助人”的表述，将导致合伙企业、个人独资企业等非法人组织与旅行社签署合同并为旅游者提供服务过程中的出险事件，承保的保险公司可依据法律的规定不予理赔，因为导致损失发生的主体，并非法律定义上的“履行辅助人”。这一点，笔者曾在旅行社行业与保险公司代表就旅行社责任险保险合同条款的谈判中提出，并通过提议在保险合同中扩充“履行辅助人”的定义，增加“非法人组织”或“其他组织”来加以完善。

又如，原国家工商管理总局与原国家旅游局联合发布的旅游合同示范文本（2014年版）的定义部分，也涉及对履行辅助人的定义。笔者参与了当时示范合同文本的起草工作，经过起草专家团队的讨论研究，也是通过对履行辅助人的定义进行修改的方式来加以解决的。

再如，一些旅游行业标准中，需要对“履行辅助人”进行定义。按照行业标准的编制规则，如果术语有法律定义的，一般应当采纳法律定义。但是，《旅游法》中对“履行辅助人”的定义有问题，只能在行业标准的“术语与定义”部分，对该术语进行重新定义，如行业标准《包价旅游产品说明书编制规范》《旅行社旅游产品质量优化要求》均是通过在标准中修改法律定义来解决上述问题的。

三、大大提高旅游服务企业的进入门槛

实践中，很少有旅游企业关注到《旅游法》未将“非法人组织”纳入“履行辅助人”范畴的问题。但这也正是旅游企业的风险隐患所在，将导致很多旅游企业无意中违法而承担更多的法律责任。

不过，如果旅行社知悉该法律定义的含义，恐怕将不会再向合伙企业、独资企业等非法人组织采购服务，否则很有可能因“未向合格供应商采购产品和服务”而遭受行政处罚或向旅游者承担更重的违约责任。而这将导致大量的合伙企业、个人独资企业无法获得业务来源、无法进入旅游服务的产业链条。

只是因为商事主体的法律形式问题，就遭受市场的不平等对待，显然是不合理的。

笔者建议，借《民法典》颁布和即将实施的契机，对《旅游法》该项条款进行相应修订，将“非法人组织”纳入“履行辅助人”的概念中。甚至可以考虑将旅行社这一旅游企业的组织形式，由目前仅限定为“法人”，拓展到“合伙企业”和“个人独资企业”等非法人组织形式。关于这一点，2006年《合伙企业法》修订时笔者曾在《中国旅游报》发表了“旅行社的变革和法律形式的选择——新《公司法》《合伙企业法》给旅行社企业带来的变革机遇》”，进行了论述。希望借《民法典》颁布的契机，与业内同仁再进一步探讨。