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违规操作引发团款纠纷,违约责任怎样承担?

时间:2018-05-29 来源:中国旅游报 作者:艾勇

拖欠团款、拒付团款等纠纷是旅行社商事活动中的顽症,因团款纠纷引发的司法诉讼也十分频繁。本文从具体案例入手,分析团款纠纷引发的司法诉讼通常涉及的三个主要问题,并且给出三个建议——

案由

北京B旅行社有限公司(以下简称B旅行社公司)因与上海A旅行社有限公司(以下简称A旅行社公司)服务合同产生纠纷,A旅行社公司向法院起诉,请求B旅行社公司给付代订房费104942元、给付违约金20988.4元。

事情是这样的:2016年6月2日,A旅行社公司(甲方)与B旅行社公司(乙方)签订一份服务合同。合同约定,乙方承担由甲方提供的预订系统Horse21pro产生的酒店住宿服务费用。每个自然月结束后的5个工作日内甲方给乙方发送1次在过去10天或者1个月中退房的款项清单(包括取消、更改产生的费用和其他额外费用)。除非另有约定,甲方据此给乙方提供订单明细。订单明细和发票都会通过邮件发送给乙方。乙方必须在收到发票和清单的邮件后10个工作日内进行支付。如果乙方严重不遵守本协议的付款条款,甲方有权对延误期间按天收取未付金额的0.1%作为罚金。

A旅行社公司称,王某某以B旅行社公司名义与其联系,A旅行社公司工作人员吴某某至B公司办公地点考察后向王某某发送电子版合同,B旅行社公司盖章后邮寄给A旅行社公司盖章。B旅行社公司认可盖章,表示王某某并非其公司人员,但在其办公场所办公。

合同签订后,A公司于2016年5月16日向王某某邮箱发送了登录Horse21pro系统的用户名和密码,王某某通过该系统预订了酒店。2016年8月2日,王某某以北京B国际旅行社有限公司第一分社名义给付A旅行社公司25508.45元,尚欠104942元。2017年4月24日,A公司致函B公司催要上述款项。

充分了理情况后,一审法院判决:王某某预订宾馆尚欠共计104942元,A旅行社公司要求B旅行社公司给付代订房费及违约金的请求,法院应予支持。A旅行社公司要求B旅行社公司给付律师费及公证费,依据不足,法院不予支持。

二审法院判决:一审判决并无不当,应予维持。

评析

拖欠团款、拒付团款等纠纷是旅行社商事活动中的顽症,因团款纠纷引发的司法诉讼也十分频繁。本案主要涉及三个方面的焦点问题:一是挂靠经营、承包关系中的违约责任承担;二是违约金及其数额的认定;三是不符合交易习惯是否成为拒绝支付欠款的理由。

一、挂靠经营、承包关系中的违约责任承担

目前,旅行社“挂靠承包”主要表现为三种经营形式,一是向总社包部门,二是包专线,三是挂靠“包桌”。包专线是相对固定的经营一条或者几条旅游线路,比如“港澳专线”“普吉专线”甚至“帕劳专线”等。无论表现形式怎么变化,其实质仍是名义上属于某个旅行社,实际上却是其独立操作旅行社业务、组织接待旅游者。包部

门是旅行社签订协议将一个业务部门、门市部承包给他人,成为总社名义上的一部分,实际上基本等同于一个独立的旅行社,这种“挂靠承包”费用最高,还要缴纳质量保证金,有全资质的旅行社甚至成立了“品牌维护部”,专门负责催缴管理费。挂靠“包桌”是旅行社或者业务部门将其办公区域划出一块租给他人,按月支付管理费或者分摊水、电、办公租金费用,一般不再缴纳质量保证金。

本案中,甲方辩解称“王某某并非其公司人员,但在其办公场所办公”,此处不再赘述该经营行为是否涉嫌挂靠承包问题。实践中,总有一些旅行社急于追求短平快的经济效益,经营管理上出现漏洞引发诉讼纠纷,部分旅游经营者还可能涉嫌挂靠“包桌”引发行政调查。

挂靠承包在民事法律关系上最直接的就是表见代理问题,本案中旅行社是否承担民事责任,要看王某某的行为是否构成表见代理。按照合同法的一般原理,没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,只有经过被代理人追认,才对被代理人发生效力,否则由行为人自己承担责任。但是也有一个例外情形,那就是相对人有理由相信行为人有代理权,则该代理行为有效,这就是“表见代理”制度。表见代理制度的立法原意在于保护善意相对人的合法权益,保障市场交易的安全有序,目的是赋予善意第三人有权向被代理人主张民事代理行为法律效果的权利。构成表见代理客观上要求必须有使第三人相信行为人具有代理权的情形。比如行为人在某公司上班,持有某公司的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等,并使第三人形成该行为人具有代理权的善意认识。

本案的关键在于王某某以B旅行社公司的名义与A旅行社公司签订合同,合同上盖有B旅行社公司的公章,且在B旅行社公司场所办公等行为,是否让相对人(A旅行社公司)有理由相信行为人(王某某)有代理权,并在此基础上与行为人签订合同。显然,上述事实能够构成表见代理,并且法院也支持了这种主张,而没有支持B旅行社公司提出的“王某某并非其公司人员,但在其办公场所办公”的言词证据。

表见代理更大的风险在于,一旦旅游者出现人身财产损害,按照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条,旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务,造成旅游者人身损害、财产损失的,旅游经营者与挂靠人要承担连带责任。按照《侵权责任法》的一般原则,行为人因明知应知旅行社业务经营实施严格的市场准入制度而仍然为之,造成他人人身或财产损害的,应当承担侵权损害连带赔偿责任。这就意味着全资质旅行社公司不但失去了出租、出借和转让旅行社业务许可证的预期利益,还会引起巨额赔偿纠纷,造成重大经济和品牌形象损失。

二、违约金及其数额的认定

违约金是当事一方不履行合同或

不完全履行合同时,由违约一方向非违约方给付一定数额的金钱或者金钱以外的其他财产。违约金作为民事责任的一种,包括法定违约金与约定违约金,约定违约金是违约金的主要形式,由当事人双方协商确定。关于违约金的性质,学术界存在分歧,但一般认为违约金的性质主要是补偿性的。当事人可以约定一方违约时支付一定数额的违约金,也可以约定违约金的计算方法。本案中,A旅行社公司(甲方)与B旅行社公司在服务合同中已经约定将延误支付款项按天收取未付金额的0.1%作为罚金的计算方法。B旅行社公司延迟支付代订房费,违反了合同约定构成违约,应当承担违约责任。

司法实践中,约定违约金是否过高或过低的判断标准、对违约金的数额能否调整以及如何调整是一个争议很大的问题。根据《合同法》相关规定,对于当事人在合同中约定的违约金或者违约金计算方法所计算出的违约金过高或者过低的,注意要点包括:

——旅行社有权申请调整违约金,法院不主动对约定违约金标准进行调整。司法实践中,在违约金数额明显高于非违约方的实际损失时,当事人未提出违约金调整请求的,法院可根据案件的实际情况,围绕违约金是否过高进行释明。本案中,二审法院也是依据当事人提起的调整异议,审查认定A旅行社公司根据双方签订的《服务协议》所主张的违约金数额并未过分高于其损失数额,从而支持了A公司关于违约金的诉讼主张。

——违约金超过造成损失的30%的,一般可认定造成过高损失。合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的判断依据,按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款:“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。因此,签订旅游合同时,约定违约金需要注意30%这个点,尽量不逾越以免引发法律干预。

——违约金过高或者过低的调整“以实际损失额为基础”。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)的相关规定,当事人请求增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限,且增加违约金后不可再要求对方赔偿损失。当事人请求减少违约金的,法院会以实际损失为基础,将违约金与实际损失的差额进行比对,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素进行衡量。这就提醒非违约方遇到纠纷时可以先行取证——因违约所造成的实际损失,以便争取最大的合法权益。

三、不符合交易习惯能否成为拒绝支付欠款的理由

交易习惯是民商事活动中普遍认可和遵守的行为规则。合同双方有约定从约定,无约定依法律规定,无法律规定按照交易习惯对合同进行解释。交易习惯对明确当事人的权利义务具有十分重要的作用,对明确裁判规则

也具有普遍的指导意义。同样的道理,旅行社在长期实践中也形成了众多约定俗成的操作模式,如通过往来传真确认团队、先接团后付款甚至年终结算,等等。本案中,B旅行社公司上诉主张A旅行社公司提供的预订房信息缺少王某某确认,缺乏客观真实性,不符合旅行社间交易操作习惯。争议焦点集中在“预订房信息缺少当事人确认”能否成为拒付欠款的抗辩理由。其核心则是“交易习惯”适用规则和主附随义务两个法律问题:

——“旅行社间交易操作习惯”不具有优先适用性。我国《合同法》第六十一条明确规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第七条的规定,下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。提出依据交易习惯处理争议的,由提出主张的一方当事人承担举证责任。因此,旅行社间交易操作习惯适用规则就是在既无合同约定又无法律明确规定的情形下,当事人可以依据交易习惯主张自身权利,并对交易习惯承担举证责任。

本案中,合同明确约定乙方承担酒店住宿服务费用,甲方在固定期限给乙方发送1次在过去10天或者1个月中退房的款项清单,乙方必须在收到发票和清单邮件后的固定期限内进行支付。上述条款对付款方式、期限等权利义务约定清晰,不符合启动习惯交易规则的条件,法院判决最终也没有支持“预订房信息缺少王某某确认,不符合旅行社间交易操作习惯”的诉讼请求。

——旅行社间交易操作习惯没有明文约定是附随义务。一般认为,在双方当事人没有特别“约定预订房需要王某某签字确认”的情况下,A旅行社公司提供王某某签字确认件不属于主合同义务,应该是附随义务。A旅行社公司未提供真实有效的签字确认件,无法与B旅行社公司支付欠款义务构成对待给付。因此,B旅行社公司无权以王某某未确认为由拒付欠款。因此,在B旅行社公司未进一步举证的情形下,法院对其主张的预订房信息缺少王某某确认不予采信。据此,法院认定,B旅行社公司诉求的拖欠款项缺乏法律与事实基础,依法不予支持。

举一反三,假如双方当事人在服务合同中明确约定“王某某确认预订房信息后才付款”,将产生什么法律效果?根据司法实践,服务合同中双方当事人约定了“预订房需王某某确认”,乙方再行付款,该表示为双方当事人一致真实意思表示,且未违反法律规定,符合旅行社间的交易习惯,当事双方应予尊重并认可。因此,在合

建议

同明确约定的情形下,“得到当事人确认”应成为债务方支付货款的期限,即债务人应当在确认之日起一定期限内支付款项。

第一,尽量签订完备的书面合同。旅游经营活动链条长、变动频繁,旅行社不能正常履约的情况时有发生,甚至有一些旅行社利用不签订书面合同的欠缺或是合同的瑕疵来逃避违约责任。因此,为了尽量保障企业合法权益,防止无权代理或超越代理权限订立合同的情形发生,旅行社一是尽量不通过“口耳相传”的方式约定权利义务事项,而应尽量签订一式多份的书面合同,确定人数、行程、团期、价款、付款期限、住宿和就餐标准、购物次数与时间以及违约责任等内容,这对于保证交易安全具有十分重要的作用。

确认组团社、地接社和履行辅助人具备相应的民事权利能力和行为能力,核心是审查是否取得出境旅游、边境旅游、赴台旅游相应的业务经营许可,选择具有相应经验资质和接待能力的旅游辅助服务人等。

往来确认传真和结算单传真等记录要清晰,审查团队行程、交通工具、人数、天数和所发生的费用是否与协议合同相符,并载明支出明细项目及单项、总费用的金额。往来款项要通过对公账户,不要通过私人账户或者微信等方式走账,以降低应收款项的风险,避免出现往来账款事项不明甚至不予承认等情形。

第二,防范表见代理的法律风险。实践中,一些旅行社受利益驱动,心存侥幸,准许或默许承包人以被承包人的名义经营或者在被承包人的场所办公,结果却陷入表见代理的误区。这样的案例时有发生,例如团队接待完毕或机票预订完成后,因承包人拖欠团款、预订房费机票费,导致其他善意交易方起诉被承包公司。被承包公司往往以承包人与自己无隶属关系为由拒绝支付费用。按照相关法律规定,此类情形下的承包人以被承包公司的名义进行经营活动,足以导致其他善意交易方有理由相信承包人代表被承包人进行经营,从而构成表见代理。因此,实践中要注意非法人分支机构和员工以旅行社法人名义从事经营活动可能出现的问题:一是不允许其他旅行社、个人和其他组织以本

公司的名义经营旅行社业务,严格限制擅自转团、挂靠等违反法律法规的行为;二是完善有关合同专用章、业务专用章等公章的保管使用制度,规范旅游合同签订、履行的制度,杜绝盗盖偷盖公章、冒用公司抬头合同等损害旅行社利益的行为;三是授权委托书要盖旅行社公章及法定代表人名章或合同专用章,授权委托分支机构、服务网点加盖其公章,以设立社的名义对外签订合同,审查负责签订合同的旅游企业、分支机构或个人是否已取得相应的授权手续,避免一旦出现用旅行社的分支机构或非法承包部门的印章进行传真确认引发表见代理;四是完善旅行社业务人员和分支机构负责人、利害关系人离职告知制度,可以给合作企业发书面通知,或向不特定人群公告业务人员变更情况,规避免除表见代理责任。

第三,熟悉交易习惯适用规则:一是在没有合同约定或法律规定时,可根据当事人之间、某一行业约定俗成的交易习惯来辨别当事人的真实意思表示,认定当事人之间的法律关系或认定某项事实。二是对于提出交易习惯主张的,由提出主张的一方承担举证责任。要对方旅游经营者在往来确认单和结算单上盖章签字确认,是承担举证责任的有力证明。旅行社确因业务需要,为预防经营活动中无法一一盖公章现象,可以事先请相关负责接洽人员签字授权,以此避免出现空白往来确认单的传真不予认定问题。三是不能以协议或者交易习惯等理由来规避强制性规定,不违反强制性规定的交易习惯,对双方当事人都具有一定的拘束力。四是把往来确认单和结算单传真、邮件、QQ、微信等交易习惯作为双方履约方式以协议的形式确定下来。要妥善保管与合同签订和履行相关的组地接合同、旅游发票、汇款凭证、团队确认单和结算单以及在磋商和履约过程中形成的传真、电子数据交换等数据电文资料,完整呈现双方当事人的合作交易习惯,用于在没有签订合同或产生条款争议时,最大限度地证明双方当事人之间合同具体内容的作用。


责任编辑:实习生徐晓
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