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马尔代夫局势对赴马旅游影响及法律处理原则

——兼议政府行为是否构成不可抗力

时间:2018-03-06 来源:中国旅游新闻网 作者:李广

  观点概要:

  目前马尔代夫的局势,以及我国外交部和国家旅游局发布的提醒,对于旅游合同而言,无论是基于事实判断还是基于对政府行为是否构成不可抗力的分析,都不构成不可抗力,不应按照不可抗力原则处理。但这并不代表相关提醒对旅游者无影响。更不是支持旅游者任性出行,也不代表旅游者继续出行就无风险。

  旅游者和旅行社不应依据《旅游法》第六十七条对合同进行变更和解除。而要依据旅游合同约定进行处理;游客需要在承担解除合同的“实际损失”和甘冒风险继续出行之间做出选择;游客提出解除合同的,旅行社有权按照合同约定比例扣除“必要的费用”,对此不需要承担举证责任;如按照合同约定或以“不可抗力”的理由扣除“必要的费用”时,就应当承担举证责任,对于无证据证明的损失,则不能扣除。

  一、现实局势

  2月1日,马尔代夫首都马累发生集会活动。我国外交部和驻马使馆 “提醒中国公民密切关注当地局势,近期谨慎前往马尔代夫”。外交部于2月5日刷新提醒,发布“外交部和中国驻马尔代夫使馆提醒中国公民密切关注当地局势,近期暂勿前往马尔代夫”;提醒有效期截止2月28日。国家旅游局随之“提示国内旅行社暂停组织赴马尔代夫旅游”。2月28日,外交部再次发布提醒,“提醒中国公民近期暂勿前往马尔代夫首都马累及附近居民岛,谨慎前往马其他旅游岛”。提醒有效期截止3月22日。

  这对已签约,计划春节赴马度假的游客产生直接影响。游客是否可以继续出行?如果不出行,变更或解除合同,相关损失由谁来承担?成为难题。

  旅行社组织赴马旅游,一般以“包机”或“切位”取得航空资源,预定的酒店也均较高端,基本上一经预定即不可取消,或会产生高额损失。再加上赴马旅游费用较高,已签约游客面临是否仍继续出行,或解除合同后依约承担损失的两难境地。一些游客也提出了“既然国家发布了提醒,旅行社就应当全额退款”的要求。而旅行社已向资源方支付费用,如全额退款,相应损失只能自行负担,也无法承受。

  二、需要厘清的问题

  以上情形,是否对旅游合同的履行构成不可抗力?这一问题有争议。笔者的观点是:这一事件对旅游合同不构成不可抗力。

  1、马当地局势是否构成不可抗力

  媒体报道,“马尔代夫发生大规模集会活动……从2月5日开始全国实行为期15天的紧急状态”。但马驻华使馆、马旅游部门同时发布 “马尔代夫政府承诺将确保所有在马生活和访问的外国人的安全”“不会影响马尔代夫的生活和旅游”声明。

  当地政治局势存在问题,对于合同双方确是“不能预见”、“不可避免”的,但并不是“不能克服”的,并不影响旅游合同履行。从马方表态看,并不影响旅游活动,并且赴马旅游均在距离首都马累较远岛屿的度假村、酒店内,基本不受当地政治活动影响。仅从当地局势看,对于旅游活动并不构成不可抗力。

  2、政府部门提醒是否构成不可抗力

  外交部先是发布 “谨慎前往”,后续发布 “暂勿前往”。但均是“提醒”,后续表述是:“如近期有赴马行程,建议取消。”――是“建议”的口吻,而非 “禁止前往”的要求。实际来看,继续前往的,并未受到有关管理部门干涉和阻止。因此,旅游合同未受到“不能克服”的影响。相关提醒对于合同的履行并不构成“不可抗力”。

  至于国家旅游局 “提示国内旅行社暂停组织赴马旅游”,应为行业管理政策,对于旅行社有约束力:旅行社不得再行招徕赴马游客,即不能再有赴马旅游 “增量”,至于已签署合同,并不违反法律禁止性规定,属有效合同,仍应履行,或按照合同约定进行变更或解除。

  3、政府行为是否构成不可抗力简要说明

  法学界对于“政府行为是否构成不可抗力”存在争议。并且大多数意见认为,“政府行为并不当然是不可抗力”:

  其一、不可抗力定义是“不能避免、不能预见、不能克服的客观情形”。 “政府行为”对于合同履行而言,在一些情况下是可 “克服”的。尤其是政府行为并不都是对市场主体 “禁止性”要求,政府部门也并不一定有法定授权干预合法民事行为;不按照政府机关的政策、要求行事,也并不一定会招致处罚――尤其是在依法治国背景下,一切行政处罚均需有法律依据,并符合法定程序。市场主体仍需按合同约定履行各自承诺。因此,政府机关发布的 “提醒”“建议”,市场主体可参考、但是否必须按其行事,可由市场主体自行决定。

  其二、在行政法理论中将政府行为区分为抽象行政行为和具体行政行为,一般认为抽象行政行为对合同履行而言是不可抗力。但具体行政行为并不当然构成不可抗力,因为具体行政行为(如临时政策、具体许可或处罚)相较抽象行政行为(如制定规章制度)不具严格程序要求。且政府机关也可能成为市场主体或合同当事方,如将政府具体行政行为归为不可抗力,政府就可随意拒绝承担民事责任,显然不公。

  此外,政府的具体行政行为在一些情况下对于合同履行而言也是可预见、可避免的,或是可以克服的。政府行为与洪水、地震、重大疫情、罢工、战争等典型不可抗力不能同日而语。

  其三、政府对于社会活动市场行为的干预是经常性的,如把政府行为列为不可抗力,会严重影响交易稳定性,不利于经济有序发展,也是对契约精神、意思自治的干涉和侵犯。且行政与立法和司法相比,其程序严格程度具有一定欠缺;从内容上看,又涉及政治、社会、经济、教科文体等各个领域,已介入合同当事人订约与履约中,如以政府行为作为不可抗力请求免责,太过泛滥。

  当然,大多数旅行社的合同中,都将“政府行为”约定为“不可抗力”,但即使如此,也需区分具体政府行为是否对旅游合同造成了影响,因为《合同法》规定 “根据不可抗力的影响”来使得合同当事方“部分或全部免责”,即使合同双方通过合同约定将政府行为确定为不可抗力,但其是否产生“不可抗力”所引发的“免责或部分免责”的效力,也不一定。

  因此,此次马尔代夫事件对于旅游合同而言,不构成不可抗力,不应按照不可抗力的处理原则进行处理。

  不过,不按照不可抗力处理原则处理并不等同于合同某一方就会“吃亏”或“占便宜”。无论是否构成不可抗力,合同变更或解除导致的损失或费用承担的结果,是大同小异的。以下我们分析具体的处理原则。

  三、具体的处理原则

  首先,按照不构成不可抗力原则来处理

  旅行社和旅游者订立的包价旅游合同是“要式合同”,即必须是书面合同,基于存在书面合同,我们探讨这一问题。需要说明的是,市场上赴马尔代夫的旅游产品一般为旅行社打包的“机票+酒店”服务,符合包价旅游合同“两项以上、总价支付、旅行社预先安排”的三个要素。即便一些旅行社和游客签署的合同名称是“自由行合同”,但其合同的法律属性仍为“包价旅游合同”。――至于部分游客单订机票或酒店的单项委托,不在本文讨论的范围。

  如果旅游者基于自身对马尔代夫当地形势的判断或基于个人其他原因,要求解约的,则需要按照合同的约定,以“旅游者解约”来处理:按照大多数旅行社使用或参照使用的国家旅游局和工商总局制定的旅游合同示范文本,需要根据旅游者提出解约距离出发日的期限,旅行社在扣除一定比例的“必要的费用”后,将剩余的旅游费用返还。

  这里需要特别说明一点的是,此处扣除的是“必要的费用”,虽然合同示范文本中为方便起见,以旅游费用的比例进行了约定,但该扣除的费用,并非“违约金”。这是一个非常重要的法律概念,因为根据《旅游法》的规定和法律理论,旅游者享有对旅游合同的“任意解除权”。游客对旅游合同的单方解除,并不能认为是游客“违约”,也不需要支付“违约金”,但是需要对其解约给旅行社造成的实际损失,或者说是旅行社已经发生的必要费用进行支付或在旅游费用中扣除。因此在合同示范文本中并未以“违约金”的概念来表述。旅游合同中也补充说明,当按照一定比例扣除的必要费用不足以弥补实际损失的,旅行社还可以按照实际损失来扣除。

  此种情况,旅行社完全有权利依据合同约定,首先按照必要的费用的比例进行扣除,这种情况下不需要出具任何损失证明,旅行社不承担对损失证明的举证责任,因为该比例是合同约定的,也是双方签署认可的;但当必要费用扣除后,还不足以弥补损失的,旅行社可将已经发生且不可退还的费用予以扣除(比如已经向航空公司支付、航空公司不退还的费用;已经向酒店支付的,酒店不能返还的费用),将剩余的部分返还给旅游者,这种情况下旅行社需要有充分的、与旅游者个人进行关联的证据证明其发生了这些“必要的费用”。也即通常说的“损失证明”。

  其次,假设按照构成不可抗力来处理

  前文已分析,马尔代夫的事件并不构成不可抗力,但目前业内仍有很多企业或媒体将此事理解为不可抗力,我们也不防按照不可抗力的处理原则分析一下:

  假设不可抗力对旅游合同造成了影响,那么由于《旅游法》六十七条有明确的规定,就直接按照六十七条进行处理。即合同双方均可以变更和解除合同后,所涉及的费用的分担原则基本是“多退少补”,《旅游法》中的表述是“合同解除的,组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后,将余款退还旅游者;合同变更的,因此增加的费用由旅游者承担,减少的费用退还旅游者。”

  从这个结论来看,其实和按照合同约定的处理结果基本一致,只不过是如果不按照不可抗力来处理,就可以先适用合同中关于必要费用的扣除比例的约定;如果按照不可抗力来处理,则需要进行变更的协商,无法变更的,可解除合同,但增加的费用需要旅游者来承担,因此减少的费用需要旅行社退还给旅游者,对于已经发生不可退还的费用,旅行社有损失证明支持的即可以扣除,也即旅行社需要承担损失证明或不可退还费用的举证责任。当然这是一般情况,对于六十七条规定的两种特殊情况,讨论的情形中并不涉及,故也不牵涉“增加的返程费用,双方分担”的情形。

  因此,从以上分析来看:已签约的旅游者需要自行根据马尔代夫当地局势来判断是否继续出行,出行的,继续履行合同;如旅游者提出解约的,则需要按照合同约定,由旅行社扣除必要的费用或实际损失后予以返还。

  基于马尔代夫市场的特殊性,其旅游费用较高,涉及到的损失也会较大,但这并不能成为游客要求旅行社全额退款的理由。毕竟合同仍是可以履行的,做出是否取消行程解除合同抑或继续出行的权利掌握在旅游者手中。不过,合同可以履行并不代表履行过程中就没有风险,尤其在外交部、国家旅游局均发出旅行警示的情况下,旅游者更应本着对自身安全负责的角度,在人身安全和因解约需要承担的经济损失之间做出正确、理性的选择。

  当然,旅行社更应本着诚信经营、为旅游者尽量减少损失的方式进行业务操作,更不能趁火打劫。笔者了解到,某家航空公司在外交部发布提醒后,承诺如游客解约就可以将相应机票费用全额退款,但个别旅行社得到航空公司退款后就据为己有,不向游客退还,这是一些企业的商业道德问题,也违反了法律的规定,另当别论。

  多数旅行社还面临损失证明无法或较难提供的问题。但这是旅行社规范业务操作、内部管理精细化的问题。证据的提供是必不可少的,尤其是进入司法程序后,更是法定的要求。没有证据支持的损失,就不能认定为实际损失,就应当退还,旅行社不能以此拒不退还相应的费用。旅行社不能将自身粗放操作、对资源方控制能力不足导致的无法提供证明的责任让游客承担。

  总之,任何市场活动、民事行为,在获取利益、获得对价的同时,当事方都要承担相应的风险,都要有可能受到损失的心理预期,并承担相应的代价,即使旅游这一美好的活动也不例外,甚至因为旅游活动的复杂性、异地性、流动性等特点,风险会比其他的民事活动更高。

  政府有关部门基于自身职责和专业判断,发布有关警示和提醒,将有关信息及时、正式发布,这是其勇于担责、积极作为的表现,更是对民众切实负责的举措。从类似事件看,外交部、国家旅游局针对中国公民发布旅游警示,并未采取强制措施限制公民出行,也正是其尊重市场主体选择,不干预市场交易行为,依法履责、依权行政的体现。国家旅游局针对其拥有管理权限的旅行社企业发布政策要求,也是在法定职责范围内进行行业管理的必要行政行为。

  因此,在旅游活动处于新时代的大背景下,法律是规范健全的、契约是自愿签署的、信息是公开透明的、政府对市场和契约的指导和建议也是有限和在法律范围内的。剩下的,就是市场主体在这些规则和信息下,权衡自身的风险收益,做出合法而理性的判断。

  无论旅行社还是旅游者,也均应保持良好的心态,敬畏法律规则、遵守契约精神,诚信经营、理性维权。




责任编辑:曹雪文

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